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[2]郝建臻:我国建立行政公益代表人诉讼的法理分析，载《政法论坛》2007年第6期。

﹝37﹞ 谢立斌：《论我国宪法上的劳动权》，《宪法权利与宪政——当代中国宪法问题研究》，香港大学出版社2011年版，第157-188页。但是问题是，前代法官的价值观是无法予以事实性还原的，那么如何对其进行确定呢？这其实是与德沃金的另一个主张——原则立法论相结合的。

﹝7﹞ [美]约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第20页。参见侯学勇：《法律论证的融贯性研究》，山东大学出版社2009年版，第55页。再次，Fallon教授认为，在采纳文本为基础的理论还是实践为基础的理论时，宪法学者都会求助于三个共享的标准：（1）是否维护了法治。笔者之所以将这一条作为我国宪法的宪法核，主要有两点理由：首先，1949年《共同纲领》的序言规定，新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础。之所以是建构性的，是因为德沃金不认为正义原则是确且客观存在的，相反，人们必须为其决定提供理由，该理由甚至可能令其的某些道德确信妥协，是因为人们的道德确信仅是一种直觉，并不能胜过其解释能力。

首先，一个理论越是和法庭的判断越接近，那么，鉴别这个理论的实质结果就越容易。注释:本文系2010年北京航空航天大学校级教改一般项目：法律方法论课程设计研究。美国《信息自由法》将政府的内部联系作为信息公开的例外情形。

从行政过程的视角来看，行政公开也应是过程的公开。一切行政决策必须在组织法规定的职权和所管辖的事务范围内进行，不允许超越组织法所确定的事权的范围而随意进行。［7］［英］威廉•韦德: 《行政法》，徐炳 译，中国大百科全书出版社 1997 年版。［8］崔卓兰: 依法行政与行政程序法，载《中国法学》1994 年第 4 期。

规制规范是确保行政活动公正进行而设置的规范。讨论程序特权的目的在于保护政府决策过程的完整性，鼓励政府官员之间的互相讨论，并防止在决定作出以前不成熟地予以公布。

没有公开则无所谓正义［12］(P.48)，公开原则是制止自由裁量权专横行使最有效的武器［13］(P.975)。④ 无疑，行政程序理念与制度在行政决策中的导入，会使对于行政决策的考量更具动态性，更加关注相对人在行政决策过程中的地位和利益诉求。笔者主张从决策主体性质与决策内容性质两个维度来界定行政决策活动，即，行政决策应排除行政立法( 严格讲行政立法属于立法决策) ，也应排除行政司法( 如美国行政法中的行政裁决)。参见［日］盐野宏: 《行政法》，杨建顺译，法律出版社 1999 年版，第 52 －53 页。

吴肇基编著: 《行政学》，中国戏剧出版社 2001 年版，第 135 －136 页。据此，行政决策的实施主体应该是职权行政主体和授权行政主体。例如，行政过程中的行政强制、行政处罚、行政程序等都可以作为行政上的一般性制度加以定位和分析。行政决策的瑕疵可分为实体上的瑕疵和程序上的瑕疵。

不过，近几年来，我国也在不断探索推进行政决策发展与完善的路径。因此，对重大行政决策进行法律和程序规制的必要性突出，对决策权行使主体和责任承担主体规定应当更为明确，对可行性论证、事后评估等制度要求应当更为严格，还应当强化政府信息公开责任和正当法律程序的要求，以及以公众参与为基础的决策民主性和以专家咨询为代表的决策科学性等制度; 紧急行政决策是突发事件状态下的政府行为，往往缺乏民主性，行政裁量的空间也较大，其核心是处理和应对突发事件的效率，为此，必须建立一套高效运转、有一定灵活性的程序制度，以实现紧急行政决策的民主化和科学化。

［2］［美］理查德•B•斯图尔特: 《美国行政法的重构》，沈岿 译，商务印书馆 2002 年版。其中，讨论程序特权( deliberative process privilege) 是适用最为广泛的豁免情形，包括行政机关在做决定以前讨论过程中的各种观点、意见、建议等一系列文件［13］(P.990－991)。

［16］在倡导公共服务型政府背景下，更是如此。3． 行政决策与规制规范规制规范是在行政决策具有合法性的基础上据以公正运行的规范。合作是一个过程［14］(P.67)。⑨参见 http: ∥www． Docin． com ∕ p －469063． Html． 最后访问日期: 2011 －09 －28。即对行政决策对象的适当性、可能性和可行性进行论证，并作出肯定、否定或修改等意见报告。不难发现，行政决策既具有相对独立性，又与行政决定具有不可分割的联系。

在专家咨询实践中，促进公众与专家在意见表达、信息交流和对话基础上实现有效互动。同时，这种制度定位也可以更加明确行政决策在行政过程中所发挥的重要作用和其存在的独立于个别领域的固有价值［4］(P.187－188) ，进而以行政法共同追求的价值原理对其进行考察，提高行政决策在运行过程中的合法和正当化程度。

再次，公众参与可以弥补决策所需的智慧、知识以及信息的不足，提高决策质量。转引自朱芒: 论行政程序正当化的法根据———日本行政程序法的发展及其启示，载《外国法译评》1997 年第 1 期。

尽管如此，对于较为明确的事实信息，行政机关有公开的义务，这是毋庸置疑的。三、法律依据与法律意义: 行政决策的实体法规制以行政过程的视角对行政决策进行考量，明确行政决策本身就是存在于法治视野中的行政过程的一般性制度，则从根本上要求行政决策与其他行政制度一样都必须接受法的规制，包括实体法和程序法两个方面的规制，以行政法治的价值取向作为其制度内核。

这些理念对行政程序在具体行政领域的运行和相关制度的建构起着根本性的指导作用，同时，不同的程序理念在不同的行政领域所发挥作用的程度也各不相同。从行政过程视角研究行政决策，将行政法治的一般原则与具体行政决策结合起来，不仅有具体制度的研究价值，也充实行政过程论的总体成果。同时，行政公开与行政参与的程序理念是紧密联系的。其次，目前，我国决策评估的主体单一，公众参与的广度和深度都显不够。

行政法体系对于行政决策这个动态的行政过程如何接纳，行政机关如何选择组织架构、活动机制和规制程序，如何更好地把握内在机理以符合行动的法治之要求，必将为行政法学研究注入新的活力。基于此，行政决策就可以被定性为以动态方式实现行政目的、具有独立价值的一般性制度，进而将其纳入法治的考量范围。

现代公共行政实践表明，行政决策越来越依赖于技术、专业性知识等理性化要素，基于行政决策程序的特殊性，要求行政决策程序不仅限于听证、说明理由等，还应当包括专家咨询、可行性论证等重大决策程序的特殊制度。因此，我们需要将专家咨询制度落到实处，在拓展专家选取范围的同时，也要实现专家咨询制度与公众参与制度的有机结合。

① 按照该理论，行政行为不再是一个个单一、孤立、静止的行为类型，而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程; 每一个实际存在的行政行为，都呈现为一种时间上的持续过程，都包含着若干程序环节和发展阶段，而每一个程序环节和阶段都具有特殊的法律意义，需要遵循不同的法律规则。同时，对于行政机关在行政决策过程中掌握的国家秘密、商业秘密和个人隐私等，从维护国家利益和保障相对人权益出发，按照法律规定不公开或由行政机关裁量不公开。

2008 年 4 月，《湖南省行政程序规定》颁布实施，要求县级以上人民政府在作出重大决策前，必须严格遵循调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查、集体研究的步骤。它往往是一个完整行政决定不可或缺的阶段或程序环节。现代行政决策呈现大型化、多变化、综合化趋势，一项重大决策往往涉及政治、经济、文化、社会生活多个领域，所需要的知识、经验、智慧、信息都是决策者个人无法包容的，因此，必须发挥专家学者和专业人员的作用。这种局限性在专家个体上，表现为知识和信息的有限性、观点和意见的偏颇性; 在专家群体上，则通常表现为结构上的单一性以及由此带来的意见的杂乱性，等等。

事后评估制度是进行决策纠正和再决策的依据。另外，虽然说对于具有阶段性和不确定性的各种观点、意见、方案等主观性的决策前的信息一般不予公开，但决策一旦作出，公众则有权了解整个决策的过程。

文章来源：《政法论坛》2012年第1期。然而，在现代，随着行政程序法治的不断发展与完善，传统行政法学研究范式所暴露出的局限性日益明显。

对行政决策进行合法性审查应当从决策权限是否合法、决策程序是否合法、决策内容是否合法等方面进行。参考文献:［1］杨海坤、李兵: 建立健全科学民主行政决策的法律机制，载《法律与政治》2006 年第 3 期。